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TRIBUNA
  • PEDRO TUSET DEL PINO
Magistrado

Sobre los permisos retribuídos y la forma de computar los días concedidos por la empresa

Actualizada 21/09/2018 a las 09:36
Sobre els permisos retribuïts i la forma de computar els dies concedits per l’empresa

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© Sobre els permisos retribuïts i la forma de computar els dies concedits per l'empresa

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Como es de general conocimiento, el trabajador, en el desempeño de su actividad, está obligado a permanecer en su puesto de trabajo durante la jornada laboral pactada, a salvo, claro es, de imprevistos que le impidan incorporarse o le obliguen a ausentarse, puesto que en otro caso podría ser objeto de sanción disciplinaria.

No obstante, el vigente art. 35.3 del Estatuto de los Trabajadores contempla que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

a) Quince días naturales en caso de matrimonio.

b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.

c) Un día por traslado del domicilio habitual.

d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.

Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un periodo de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia forzosa. En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa.

e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente.

f) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo.

Además, los convenios colectivos de trabajo, por lo general, regulan los permisos retribuidos mejorando los establecidos legalmente o añadiendo otros particulares. Recientemente, la Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2018 ha resuelto, a propósito de los permisos por matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar (sin incluir ninguno más) que estos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja, lo que corrobora el artículo 37.3 del ET al decir que “el trabajador... podrá ausentarse del trabajo, con derecho a retribución...”, ausencia que, según ese tenor literal, carece de relevancia cuando se produce en día festivo. Consecuentemente, si el día en que se produce el hecho que justifica el permiso no es laborable, es claro que no se inicia el permiso por matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar hasta el primer día laborable que le siga, sin que quede desvirtuado por la expresión del convenio colectivo de aplicación (objeto de controversia) que diga “y desde que ocurra el hecho causante”, por cuanto la misma indica que el permiso solo puede disfrutarse a partir del hecho causante y no antes, pues aquí la conjunción “y” es condicional y expresiva de la condición impuesta para el disfrute del permiso, esto es, solo a partir de la producción del hecho que lo motiva. Por ello, el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al festivo en el que se produjo el hecho causante. Otra solución podría llevar al absurdo de privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el hecho causante acaece al inicio de varios días festivos seguidos, lo que es contrario al espíritu del artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Días festivos que, por otra parte y sin necesidad de mediar permiso alguno, pueden ser disfrutados igualmente por el trabajador. En tal sentido, el citado criterio de computar la efectividad del permiso por matrimonio a partir del primer día laborable ya fue resuelto inicialmente por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de mayo de 2009, rec. núm. 4/2008, en la que afirmó que “si bien la fecha del enlace debe estar incluida en los quince días que concede el convenio, no obstante, habida cuenta del carácter excepcional que dicho acontecimiento tiene en la vida laboral de cualquier trabajador, si la ceremonia se celebra durante el disfrute de sus días libres, en este caso empezará a contar el tiempo de permiso desde el primer día laborable”. Sin embargo, la Sala Social de la Audiencia Nacional ha dictado con posterioridad, los días 13, 20 y 28 de junio de 2018, sendas sentencias que matizan el día inicial en el cómputo de los permisos retribuidos, poniendo especial énfasis en que el artículo 37.3 distingue entre permisos de larga duración y cortos. En el primer caso estaría el matrimonio, al que se otorgan 15 días naturales, sin precisar de ningún modo en qué momento se activa el derecho, mientras que en la segunda categoría estarían los que se conceden por nacimiento de hijo, enfermedad grave, accidente, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización, que precise reposo domiciliario, y fallecimiento de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, sin especificar tampoco cuándo se activa ese derecho. Para la Audiencia Nacional, la distinción legal y convencional entre “días naturales” y “días”, reconocidos para los permisos largos y cortos, respectivamente, tiene gran relevancia jurídica y revela que el legislador y los negociadores colectivos han querido dar distinto tratamiento a ambos permisos, puesto que la mención a los días naturales comporta que su cómputo incluya días laborables y no laborables, al igual que sucede con las vacaciones anuales. Por el contrario, considera que la mención a “días”, prevista para los permisos de corta duración, debe interpretarse necesariamente como días laborables, ya que si la intención del legislador o de los negociadores del convenio hubiera sido equiparar ambos permisos, habría utilizado también el adjetivo de “días naturales”. De esta manera y siguiendo la interpretación dada por la Audiencia Nacional:

a) En los permisos largos (como el matrimonio), al equipararse a las vacaciones, es lógico que se opte por días naturales, lo que implica que habrá que incluir todos los días no laborables que se produzcan en el periodo de permiso, siendo razonable que se active desde el hecho causante y no desde el primer día laborable, por cuanto así lo ha querido el legislador, a menos que por convenio colectivo se mejore dicha regulación.

En este punto, la Audiencia Nacional contradice el criterio que el Tribunal Supremo viene manteniendo hasta ahora de trasladar el inicio del permiso por matrimonio al primer día laborable cuando el enlace tiene lugar en día no laborable, señalando que la preposición “desde” denota el tiempo en que se origina o ha de empezar a contarse una cosa, y el Estatuto no dice que el derecho al permiso por matrimonio se active a partir del día siguiente al hecho causante, ni la conjunción copulativa “y” denota condición alguna. Si no fuera así, el permiso se activaría desde el primer día de trabajo, porque los permisos comportan efectivamente ausentarse del trabajo, habría que concluir que los 15 días de permiso deberían corresponder a días laborables, lo que chocaría frontalmente con la concesión de días naturales prevista en el artículo 37.1 a) del ET.

b) En los permisos cortos es lógico que los días concedidos sean laborables, puesto que la finalidad del permiso es atender a las múltiples contingencias que puedan producir los supuestos previstos, que no podrán realizarse normalmente en días inhábiles (como inscribir en el registro el nacimiento de los hijos, gestionar prestaciones de la Seguridad Social, notificar partes de baja, etc.), siendo razonable que se activen con carácter general en el primer día hábil desde que se produzca el hecho causante. Además, estos días deben ser laborables, ya que no cabe hablar de permiso retribuido “corto” si no se anuda a día laborable, por cuanto en los días no laborables no es necesario pedir permiso. Esto no implica que haya desvinculación del hecho causante, ya que se trata de permisos de corta duración, cuya finalidad es atender a las múltiples contingencias que puedan presentarse a raíz de los supuestos protegidos, que no pueden realizarse normalmente en días no laborables.

En cualquier caso, la regla de activar el permiso el primer día hábil desde que se produzca el hecho causante no se aplica al permiso por traslado del domicilio habitual, que debe recaer, necesariamente, en día laborable. Si no se admitiera así, no se trataría de un permiso retribuido, y no debería concederse si el traslado se hizo en día no laborable, ya que se desvincularía de su causa. Si bien podría suceder que el traslado exigiera más de un día, lo que debería ser objeto de prueba en el supuesto concreto.

Finalmente, en cuanto a los permisos de contenido esencialmente finalista (como los que se conceden por matrimonio de parientes, concurrencia a exámenes o asistencia a consultorio médico dentro de la jornada laboral), necesariamente han de producirse en días en que exista obligación de prestar servicios, de manera que si no concurre esa coincidencia no se genera derecho a permiso alguno.

En todo caso, debe advertirse que las expresadas sentencias dictadas por la Audiencia Nacional no son vinculantes en cuanto que no generan jurisprudencia, por lo que será de nuevo la Sala Social del Tribunal Supremo la que o bien confirme su criterio (que será lo más probable) o lo modifique.

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