«El Derecho puede ayudar en la campaña de la vacunación

Vacunarse contra la covid no es obligatorio. Sin embargo, Galicia ha modificado su ley de Salud para considerar una infracción la negativa injustificada. ¿Cómo lo ve?

La estrategia de vacunación es muy clara en este punto al señalar que la vacunación contra la covid-19 se asienta en la voluntariedad y en la prestación pública de las vacunas, lo que nos lleva al canon de la recomendación. Es una estrategia común, forjada en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, que es un órgano de cohesión donde, además del ministerio de Sanidad, están representadas todas las comunidades autónomas.

Por eso mismo, un cambio de paradigma, es decir, saltar a un escenario de obligatoriedad general, exigiría, en mi opinión, un acuerdo de signo contrario de ese Consejo Interterritorial. Cuestión distinta es la eventual aparición de brotes puntuales particularmente graves que obligasen a una administración autonómica a declarar la obligatoriedad de la vacunación y cuyo incumplimiento pudiera desencadenar la imposición de una sanción administrativa, en aplicación de la Ley General de Salud Pública o de la legislación autonómica correspondiente, como sería el caso de la reciente reforma de la ley de salud en Galicia.

¿Los problemas se plantean a la hora de emitir consentimiento a favor o en contra de vacunar a menores o discapacitados?

La administración de la vacuna requiere del consentimiento previo e informado de la persona que va a ser vacunada. Ahora bien, hay personas (caso de los menores de edad que no son capaces de comprender el alcance de la intervención o de los mayores privados de forma temporal o permanente de su capacidad de decidir como consecuencia de una enfermedad mental o de una discapacidad intelectual) que no pueden consentir por sí mismas y cuyo consentimiento, por tanto, debe hacerse mediante representación.

En estos casos, el representante debe actuar siempre guiado por lo que ha de resultar mejor para la salud individual de la persona a la que representa, y es ahí donde pueden surgir dudas o tensiones que acaben provocando la necesidad de que sea un juez quien decida si conviene más la vacunación pensando estrictamente en términos de salud individual de esa persona en concreto..

¿Se debe autorizar judicialmente la intervención médica forzosa por razones de salud pública para proteger a grupos vulnerables?

La vacunación forzosa por causa de salud pública –para proteger a los demás ante el riesgo de contagio– aparece reservada a casos excepcionales, situaciones en las que hay una razón sanitaria urgente o de necesidad que obliga a actuar con las potestades más incisivas que tiene la administración, y siempre bajo la supervisión judicial. El caso que se utiliza como referente es el ocurrido en el año 2010 en Granada, donde, ante un brote de sarampión, la Junta de Andalucía, después de constatar la falta de colaboración e incluso la negativa de algunos padres, decidió solicitar el auxilio de la

Justicia, lo que dio lugar a que un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo autorizase la vacunación de 35 niños para controlar el brote.

Un juez de Lleida obligó a la directora de una residencia a autorizar la vacunación de un residente que no podía decidir por sí mismo. La directora había alegado que no quería responsabilizarse de posibles secuelas.

Se han dictado autos judiciales similares en otros lugares (Santiago de Compostela, Sevilla, Granada, Lugo…) autorizando la vacunación de residentes en centros geriátricos que no podían consentir por sí mismos y cuyos familiares o representantes rechazaban la vacunación por distintos motivos. Son siempre, en todo caso, decisiones ad personam en el sentido de que es necesario valorar las circunstancias y la situación médica concreta de esa persona y determinar qué es mejor para ella.

En este tipo de casos lo que se destaca es el valor individual de la vacuna como medio de prevención frente a una enfermedad grave como es la covid-19. Hay así un paralelismo con algunos casos muy puntuales que encontramos en el marco de la vacunación infantil, cuando los padres difieren en su posición sobre la vacunación –no necesariamente en el contexto de una crisis de pareja- y los tribunales tienen que acabar decidiendo qué postura beneficia o conviene más a la salud del menor en concreto, a lo que han venido respondiendo a favor de la vacunación.

¿Se puede usar la Ley orgánica de Medidas Especiales de 1986 para imponer la vacunación forzosa?

Es muy importante entender que las fórmulas que el Derecho puede proporcionar a la hora de diseñar una política de vacunación son muchas y admiten, además, un gran número de precisiones. El uso de la vacunación obligatoria es, en abstracto, compatible con las libertades individuales cuando esa vacunación busca un fin de interés general que suele identificarse con la inmunidad de grupo, es decir, con alcanzar y mantener una tasa de vacunación capaz de bloquear la transmisión epidémica de una enfermedad.

Pero esta es solo una opción entre muchas y no está exenta de complicaciones, especialmente a la hora de diseñar una reacción proporcional y efectiva frente al incumplimiento. Además de la obligación, hay otras fórmulas.

Las más conocidas son la recomendación –que a su vez puede articularse de muchos modos, incluyendo el nudging- y el uso de la vacuna-condición.

¿En qué consiste?

En articular la vacunación a la manera de requisito o presupuesto que condicione o haga más sencilla una determinada utilidad o beneficio que se pretende: acceder a un lugar, disfrutar de un servicio, ejercer una actividad o profesión, viajar, etcétera. El Derecho ofrece múltiples alternativas.

Escoger una de ellas depende después básicamente de la estrategia y, por tanto, de muchos factores. Además, no hay por qué usar solo una fórmula; pueden combinarse entre sí, siempre que se mantenga la armonía del conjunto.

En la actual pandemia, se ha considerado estratégicamente mejor, en lo que es una tendencia general en todo el mundo, utilizar el modelo recomendado. Este modelo puede ser reforzado mediante estímulos, como señalaba.

Si hubiese que dar un giro más fuerte hacia una política de vacunación obligatoria general podría utilizarse la Ley orgánica de medidas especiales en materia de salud pública de 1986 como amparo legal para hacerlo. No sería, por tanto, un problema de habilitación legal, pero sí habría que ser conscientes de que esta Ley es muy poco detallada y surgirían muchos problemas a la hora de concretar exactamente el contenido y el funcionamiento de esa obligatoriedad.